LA INCIDENCIA DEL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO EN EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL PERSONAL ESTATUTARIO DE LOS SERVICIOS DE SALUD: PROBLEMAS DE ...

LA INCIDENCIA DEL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO EN EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL PERSONAL ESTATUTARIO DE LOS SERVICIOS DE SALUD: PROBLEMAS DE SOLAPAMIENTO NORMATIVO*
El presente comentario tiene por objeto propiciar el debate jurídico sobre una cuestión de decisiva trascendencia futura para el conjunto de Administraciones sanitarias. Me refiero a la reciente entrada en vigor, el pasado 13 de mayo, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), publicada en el BOE el 13 de abril del presente año.
En efecto, la trascendencia de dicha norma es evidente por cuanto que afecta directamente al régimen jurídico del personal estatutario de los servicios de salud, razón por la que resulta imprescindible determinar el alcance del desplazamiento normativo que, en su caso, haya producido el EBEP sobre la norma reguladora del personal estatutario: la joven Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (EM), de tan sólo cuatro escasos años de edad, tras más de diecisiete de gestación, desde la temprana previsión efectuada por la Ley General de Sanidad de 1986.
Resulta preciso adelantar ya que, más allá de las concretas antinomias entre un texto legal y otro, la cuestión de fondo presenta un alcance aún mayor, que no es otro que la determinación de la supervivencia, y en qué grado, de un régimen especial que discipline el personal de los servicios de salud, así como la conservación de un esquema competencial y negocial propio de las Administraciones sanitarias.
En todo caso, para analizar si procede expedir el oportuno certificado de defunción del Estatuto Marco o, por el contrario, resulta posible articular una interpretación que coadyuve a su compatibilidad con el EBEP, quizá resulte útil examinar las relaciones que históricamente han existido entre la normativa estatutaria y la normativa funcionarial.
Como es sabido, desde un primer momento las relaciones entre ambos conjuntos normativos se encontraron presididas por el principio de especialidad, de modo que se excluía la aplicación de la normativa funcionarial a la relación de empleo de naturaleza estatutaria. Así ocurría desde luego con los tres Estatutos preconstitucionales (Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social aprobado por Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre, Estatuto de personal sanitario no facultativo de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social aprobado por la Orden de 26 de abril de 1973 y Estatuto de personal no sanitario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social aprobado por la Orden de 5 de julio de 1971), hoy derogados expresamente por el Estatuto Marco.
El respeto a dicho principio de especialidad, cuyo corolario no era otro que la exclusión de la normativa funcionarial, informa igualmente la legislación posconstitucional, que parte de la premisa de que las características prestacionales del servicio público sanitario tienen carácter especial, por lo que especial debe ser también su régimen jurídico. Así, el artículo 1.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, dispone que «en aplicación de esta Ley, podrán dictarse normas específicas a las peculiaridades del personal docente e investigador, sanitario, de servicios postales y de telecomunicación y del personal destinado en el extranjero». Más adelante, la propia Ley 30/1984, prevé en su disposición transitoria cuarta, apartado 1, que el personal estatutario se regirá «de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2 de esta Ley, por la legislación que al respecto se dicte». Por tanto, la relación estatutaria se caracteriza por su especificidad propia, hasta el punto de llegar a considerarse jurisprudencialmente un auténtico tertium genus frente al personal funcionario y el personal laboral (vid., por todas, la STS de 7-6-2000), todo ello sin menoscabo de su consideración de relación sujeta al Derecho público pese a los rasgos de laboralización propios de su régimen jurídico (fundamentalmente, negociación colectiva –hoy ya común a todas las relaciones de empleo público y jurisdicción social–, cuestión ya superada desde el Auto de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de 20-6-2005, que, entre otras consideraciones, entiende inaplicable a los servicios de salud el artículo 45 de la Ley General de Seguridad Social de 1974, quedando sujetos, como era lógico, al fuero contencioso-administrativo, sin perjuicio de que ya se residenciaran con anterioridad en esta jurisdicción cuestiones tales como la selección y provisión de puestos de trabajo o la aplicación del régimen disciplinario y de incompatibilidades). En esta misma línea de respeto a la especialidad jurídica del personal estatutario, configurada como auténtica categoría institucional, la propia Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, preveía la aprobación por el Gobierno de un Estatuto Marco como norma especial que supondría la superación de los estatutos preconstitucionales, previsión que incluso, machaconamente, venía a recordar la derogada Ley 30/1999, de 5 de octubre, de selección y provisión de plazas de personal estatutario de los servicios de salud, en su disposición final primera, si bien con la salvedad, como era debido ex art. 103.3 CE, de que dicho Estatuto habría de aprobarse mediante ley formal.
Así las cosas, el Estatuto Marco de 2003 viene a culminar el largo proceso ya anunciado desde 1986, si bien introduce determinadas novedades desde el punto de vista jurídico-positivo, no tanto desde la perspectiva práctica y doctrinal, en las relaciones entre la normativa estatutaria (EM fundamentalmente) y la normativa funcionarial. La primera de ellas es la calificación de la relación estatutaria como relación funcionarial especial (artículo 1). En segundo lugar, se realiza una expresa declaración del carácter supletorio de la normativa funcionarial de cada Administración sanitaria (artículo 2.2 EM), en el bien entendido, en todo caso, que la aplicación supletoria de la norma sólo opera en caso de laguna y que no todo silencio del legislador debe interpretarse como vacío, sino que, atendiendo al supuesto concreto, puede perfectamente constituir una deliberada omisión normativa. Sí resulta en todo caso novedosa la alteración del sistema de fuentes, toda vez que la legislación supletoria de primer grado ya no será la legislación funcionarial estatal (con la única excepción del personal estatutario de Ceuta y Melilla dependiente de la Administración del Estado), sino la normativa autonómica en materia de función pública. En cualquier caso, las dos declaraciones que constituyen el pórtico del Estatuto Marco (relación funcionarial especial y supletoriedad de normativa funcionarial) no implicaban merma del principio de especialidad de la relación estatutaria, sino que, antes bien, suponían un reforzamiento de la misma. ¿Cabe un mayor reconocimiento de la especificidad que una ley especial? Por otra parte, señalar que la relación estatutaria es una relación funcionarial no constituye realmente novedad desde el punto de vista doctrinal si se entiende el término «funcionarial» en sentido amplio como comprensivo de las relaciones de empleo regidas por el Derecho administrativo. La sustancia del precepto, a mi modo de ver, no se encuentra tanto en el término «relación funcionarial» y con ello en el debate académico sobre si el estatutario es un tertium genus o un subtipo de funcionario, sino en el adjetivo «especial» detrás del cual descubrimos un régimen jurídico propio sin perjuicio de sus lógicas concomitancias con el régimen funcionarial general del que, en determinadas materias, resulta tributario.
Pero es que aún hay más. Asistimos en el Estatuto Marco a un paradójico proceso de generalización del Derecho especial, puesto que su artículo 2.3 establece incluso que: «Lo previsto en esta Ley será de aplicación al personal sanitario funcionario y al personal sanitario laboral que preste servicios en los centros del Sistema Nacional de Salud gestionados directamente por entidades creadas por las distintas comunidades autónomas para acoger los medios y recursos humanos y materiales procedentes de los procesos de transferencias del Insalud, en todo aquello que no se oponga a su normativa específica de aplicación y si así lo prevén las disposiciones aplicables al personal funcionario o los convenios colectivos aplicables al personal laboral de cada comunidad autónoma».
En análogo sentido, la disposición adicional segunda del Estatuto Marco, extiende el régimen de jornada y descansos al personal sanitario con independencia del vínculo jurídico de su relación de empleo. Cabe, por tanto, hablar, en mi opinión, de una vis atractiva o vocación expansiva del Estatuto Marco, que incluso pretende, si bien condicionadamente, resultar de aplicación al personal sanitario funcionario y laboral. Cabe colegir por ello que, como ha ocurrido en otros sectores del ordenamiento, el Estatuto Marco persigue erigirse en Derecho común del personal sanitario con independencia de la naturaleza jurídica de la relación de empleo. Esta misma operación de cuidada separación entre naturaleza y régimen jurídico se ha efectuado igualmente en la Comunidad Autónoma de Cantabria con el personal sanitario local integrado en equipos de atención primaria (antiguos APD), que no se ha estatutarizado, disponiendo la Ley de Cantabria 4/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Administrativas y Fiscales, que, sin perjuicio de mantener su condición de funcionarios de carrera, se regirán por la normativa de personal de instituciones sanitarias (artículo 11.6 de la Ley, cuyos actos administrativos de aplicación han sido confirmados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de 31-1-2006, que rechazó igualmente plantear, como solicitaba la parte recurrente, la cuestión de inconstitucionalidad del precepto legal habilitante).
En este estado de la cuestión, en el que se comenzaban a cimentar progresivas dosis de seguridad jurídica en el edificio estatutario, irrumpe el EBEP que parece inaugurar una nueva etapa en las relaciones entre la normativa estatutaria y funcionarial, presididas por un complejo principio de complementariedad que se derivaría de su artículo 2.3 al disponer que: «3. El personal docente y el personal estatutario de los servicios de salud se regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las comunidades autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el Capítulo II del Título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84».
Asimismo, el artículo 2.4 EBEP realiza una confusa equiparación entre funcionario de carrera y personal estatutario, cuando señala: «4. Cada vez que este Estatuto haga mención al personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los servicios de salud».
De una primera lectura literal y lineal de ambos preceptos extraeríamos la conclusión de que al personal estatutario se le aplica tanto su propia normativa específica («... la legislación específica dictada por el Estado y por las comunidades autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias...») como el EBEP, salvo, en el caso de esta última norma, en las siguientes materias:
– Carrera profesional (arts. 16 y 17 EBEP), cuya aplicación al personal estatutario precisamente no resultaría problemática, pues de los preceptos excluidos no parece que exista nada que se oponga al artículo 40 EM. Es más, esta impresión queda reforzada por el hecho de que la carrera profesional del personal funcionario que preste asistencia en los servicios de salud sí se regiría por el sistema de carrera del EBEP, que, por tanto, habrá de entenderse compatible con el régimen diseñado por la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, y por la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, en la medida en que ambas normas disciplinan los principios de carrera aplicables al conjunto del personal sanitario con independencia de la naturaleza de la relación de empleo (Ley 16/2003) y con independencia del sector público o privado en el que se presten los servicios (Ley 44/2003). En todo caso, debe señalarse que no se excluye la aplicación del art. 20 EBEP dedicado a la evaluación del desempeño.
– Promoción interna (art. 18 EBEP), cuya exclusión parece atender, entre otras razones, a las especificidades estatutarias en materia de promoción interna temporal.
– Definición de las retribuciones complementarias (arts. 22.3 y 24 EBEP). El artículo 22.3, de naturaleza descriptiva, se limita a señalar que «las retribuciones complementarias son las que retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario», y el artículo 24, tras establecer una reserva de ley al señalar que «la cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes Leyes de cada Administración Pública», dispone que éstas atenderán, «entre otros», a los siguientes factores: «a) la progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa» (léase complemento de carrera); «b) la especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo» (léase complemento específico); «c) el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos» (complemento de productividad) y, finalmente; d) «los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo» (actuales gratificaciones extraordinarias). Nótese que en este caso tampoco parece que el precepto transcrito sea precisamente uno de los que presente especiales dificultades para su traslación a las relaciones estatutarias, toda vez que se encuentra redactado en términos amplios y, sobre todo, meramente ejemplificativos y no tasados.
Por otra parte, las retribuciones complementarias en el EM (art. 43) tienen carácter potestativo, por lo que la omisión del complemento de destino y del complemento de atención continuada eran y son fácilmente integrables desde la perspectiva indicada.
– Movilidad voluntaria entre Administraciones públicas (art. 84 EBEP), que prevé el establecimiento de medidas que favorezcan la movilidad interadministrativa. Esta exclusión en el ámbito estatutario va de suyo, toda vez que, a diferencia de lo que sucede con los cuerpos y escalas funcionariales, los procedimientos de movilidad voluntaria (art. 37.2 EM) se encuentran abiertos ex lege a la totalidad del personal estatutario fijo de la misma categoría y especialidad del conjunto de los servicios de salud.
Éste es, someramente, el esquema diseñado por el EBEP. Sin embargo, la cuestión no queda resuelta ni mucho menos ahí. Resta solucionar un segundo problema: la determinación de la norma de aplicación preferente en caso de antinomia entre el EBEP y el EM, normas que, como repetidamente se ha dicho, el artículo 2.3 de aquél declara igualmente aplicables. En este sentido, los conflictos de solapamiento normativo no sólo afectan a la dimensión dinámica de la relación estatutaria como consecuencia de la diferente regulación de las condiciones de trabajo efectuadas por el Estatuto Marco y por el EBEP (a título meramente ilustrativo, cabe mencionar, las diferencias en relación con la edad de ingreso para participar en procesos de selección, las causas de pérdida de la condición de personal estatutario, los servicios especiales, la excedencia voluntaria por interés de particular, los permisos, o los tipos y plazos de prescripción en materia disciplinaria), sino también el aspecto estático u organizativo. Desde esta segunda dimensión, cabe mencionar en el ámbito administrativo, el posible solapamiento de las funciones en materia de personal estatutario del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud (art. 10 EM) con las de la Conferencia Sectorial de Administración Pública y la Comisión de Coordinación del Empleo Público (art. 100 EBEP). En el ámbito sindical, el Foro Marco para el Diálogo Social, previsto en el art. 11.4 EM para negociar la normativa básica en materia de personal estatutario, resultaría desplazado por la Mesa General de las Administraciones Públicas contemplada en el art. 36 EBEP para negociar las materias señaladas en el art. 37 que resulten susceptibles de regulación estatal con carácter de norma básica. Asimismo, el EBEP no asume el carácter preceptivo que tenía la constitución de mesas sectoriales en cada servicio de salud que sí imponía el art. 79 EM, si bien es cierto que los solapamientos y/o desplazamientos de la normativa estatutaria en las cuestiones relativas a la negociación colectiva no son totalmente imputables al EBE,P sino que ya estaban latentes desde la aprobación de la Ley 21/2006, de 20 de junio, de modificación de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, parcialmente derogada por el EBEP.
Sentado lo anterior, para resolver los problemas de solapamiento y aplicación conjunta, parece imprescindible partir de dos premisas previas. En primer lugar, parece incuestionable la vocación unificadora del EBEP del conjunto de las relaciones de empleo público. Ahora bien, habrá que determinar cuál es el alcance y la extensión real del posible desplazamiento del Estatuto Marco. En segundo lugar, los criterios hermenéuticos que a continuación se exponen resultan inspirados en el principio de especialidad, que reclama la aplicación de normas especiales para la regulación de situaciones jurídicas especiales. Desde esta doble perspectiva, cabe sentar las siguientes consideraciones previas para analizar la voluntas legislatoris y, por ende, el alcance antes referenciado:
1º. El art. 1.2 de la Ley 30/1984, que habilita para dictar normas específicas en relación con el personal sanitario (entiéndase estatutario), continúa vigente, pues no ha sido derogado expresamente por el EBEP. Tal falta de derogación expresa no cabe achacarla a un mero olvido del legislador puesto que la disposición derogatoria única, apartado b), del EBEP realiza una pormenorizada disección de los preceptos de la Ley 30/1984 que expresamente quedan derogados. Curiosamente, el art. 1.2 no se encuentra entre ellos. Tampoco se derogan expresamente los apartados 2 y 3 del artículo 84 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, que consagran la existencia de un estatuto marco como norma básica especial reguladora de las condiciones de trabajo del personal estatutario.
2º. Aunque pueda parecer una obviedad, no debe olvidarse que tan norma básica es el EBEP como el EM. En este sentido, si se compara detalladamente los títulos competenciales que amparan ambas normas, comprobaremos que el EBEP (disposición final primera) se basa en el art. 149.1.18 CE (bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos), en el art. 149.1.7 CE (legislación laboral) y en el art. 149.1.13 CE (bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica). El Estatuto Marco, de acuerdo con su disposición final primera, descansa sobre el art. 149.1.18 CE –dado que, como ya se ha señalado, el personal estatutario es en sentido amplio personal funcionario–, el art. 149.1.7 CE –aplicable en lo que respecta al personal laboral de los servicios de salud y, en particular, al personal de residencia que esta vinculado por una relación laboral de carácter especial–, y el art. 149.1.16 CE, en cuanto que la previsiones del Estatuto Marco constituyen bases de la sanidad. Sin embargo, este último título competencial no es utilizado por el EBEP, por lo que cabe razonablemente entender que, si las normas reguladoras del régimen jurídico del personal estatutario constituyen bases de la sanidad, y el EBEP no descansa sobre éstas, existe al amparo del título precitado un ámbito competencial específico no agotado por el EBEP. En este sentido, también integra la legislación básica sanitaria la regulación que en materia de personal se contiene en el art. 84 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, dictada al amparo del art. 149.1.16 CE (vid. art. 2 de dicha Ley así como la STS de 15-11-1994), lo que confirma la idea de que el art. 149.1.16 CE constituye un título habilitante específico para legislar con carácter básico en materia de personal sanitario, que no ha sido empleado por el EBEP. Es más, incluso aun cuando el Estado no dictara las «bases sanitarias» en lo que a personal estatutario se refiere, cabe entender siguiendo la jurisprudencia constitucional que las comunidades autónomas podrían dictar su propia legislación de desarrollo sin esperar a que aquél definiera el alcance de lo básico que, como es conocido, en ningún caso puede suponer el agotamiento de la materia.
3º. La expresa declaración de vigencia del Estatuto Marco luce incluso en la propia Exposición de Motivos del EBEP, que señala que: «(...) En desarrollo de este Estatuto Básico, el legislador estatal y el de las comunidades autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones, así como las normas aplicables a la Administración local, respetando en este último caso la autonomía organizativa de las entidades locales. Dichas leyes podrán ser, asimismo, generales o referirse a sectores específicos de la función pública que lo requieran. Entre estas últimas habrá que contar necesariamente las que afecten al personal docente y al personal estatutario de los servicios de salud, constituyendo, en relación con este último colectivo, norma vigente la Ley 55/2003, de 14 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y asimismo su normativa de desarrollo, con independencia de la vocación universal de aplicación y de norma de referencia, en definitiva, del Estatuto Básico del Empleado Público».
4º. El planteamiento anterior, la voluntad legislativa de no derogación expresa de la normativa estatutaria, así como el alcance restrictivo que debe otorgarse a las derogaciones tácitas, nos llevaría a entender que, en este caso, la norma especial, en caso de antinomia, prevalece sobre la norma general, sin que pueda operar el criterio cronológico lex posterior derogat lex anterior, pues nada ha derogado expresamente el EBEP, cuyo artículo 2.3 consagra la aplicación de la normativa específica. Nótese que se hace en términos de pura yuxtaposición (de ahí los problemas), pero en ningún caso se dice que se aplicará la normativa estatutaria en lo que no se oponga al EBEP.
5ª. El EBEP, tal y como contempla su artículo 6 y resulta del párrafo de la Exposición de Motivos antes señalado, puede ser objeto de desarrollo a través de leyes generales o especiales de función pública, que serán estatales o autonómicas según el régimen constitucional de distribución de competencias. En este sentido, interesa destacar la importante potencialidad de la leyes autonómicas de personal estatutario que, dentro del marco de los principios del EBEP aplicables a este colectivo, podrán establecer reglas singulares manteniendo el régimen especial y las peculiaridades de este clase de personal.
6ª. Debe quedar en todo caso claro que la interpretación que resulte en relación con la aplicación del EBEP al personal estatutario debe evitar la técnica conocida como «espigueo normativo», consistente en la interesada aplicación en cada caso de la norma más favorable, ya sea funcionarial, ya estatutaria, en cada concreta materia o condición de trabajo. Esta circunstancia, padecida históricamente en el ámbito sanitario y jurisprudencialmente vedada, debe superarse definitivamente.
Sentadas las conclusiones anteriores, cabe ensayar sobre el alcance del desplazamiento normativo producido. Se trata, en definitiva, de determinar, si resulta posible conciliar, de un lado, el carácter de «norma de referencia» del EBEP (según señala el párrafo de la Exposición de Motivos antes transcrito, y que acaso cupiera interpretar como equivalente a norma principial, esto es, aplicable en cuanto a sus principios generales), y de otro la especialidad de la normativa sanitaria consagrada en el inderogado Estatuto Marco. Desde esta perspectiva hermenéutica de pretensión conciliadora, podríamos entender de lege ferenda que existen cuatro tipos de exclusiones del EBEP a las relaciones jurídico-estatutarias, susceptibles de resultar clasificadas en los siguientes términos:
a) Exclusiones expresas: son aquellas que derivan directamente del artículo 2.3 y que han sido antes expuestas (carrera profesional, promoción interna, definición de retribuciones complementarias y movilidad voluntaria).
b) Exclusiones implícitas: bajo este epígrafe cabría agrupar aquellas materias que, sin declararlo expresamente el EBEP por no aparecer en el art. 2.3, resultarían excluidas tácitamente por inferirse de la propia sistemática y articulación interna de la Ley 7/2007. Así cabe señalar, a título de ejemplo, el régimen de permisos contenido en el art. 73 EBEP, que dispone que «las Administraciones públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de legislación aplicable, los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes (...)». Adviértase cómo el propio precepto se declara a sí mismo supletorio, por lo que cabe entender que la regulación de esta materia en el ámbito del personal estatutario será la derivada del art. 61.2 EM, sin perjuicio de que este precepto se remita al régimen establecido para los funcionarios públicos por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, sobre Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras, y por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, sobre Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, y de que a través de esta remisión se iguale el régimen de permisos del EM y del EBEP. En todo caso, y esto es lo relevante, se estará aplicando normativa estatutaria, dado que la aplicación de las disposiciones aplicables a los funcionarios lo es por vía de remisión.
Otro polémico asunto vendría constituido por el reconocimiento de trienios al personal estatutario temporal, exceptuado ex art. 44 EM. Por el contrario, el art. 25 EBEP consagra el reconocimiento de trienios a los funcionarios interinos. Sin embargo, debe destacarse que el art. 2.4 EBEP antes mencionado establece una equiparación exclusivamente referida al funcionario de carrera, por lo que, a la luz de dicho precepto, el EBEP no estaría extendiendo su regulación en materia de funcionarios interinos. En todo caso, equiparar funcionario interino y personal estatutario temporal a los efectos de la aplicación a este último colectivo del EBEP supone una interpretación extensiva no prevista en el texto legal. Ello se entiende sin perjuicio de que el reconocimiento de trienios al personal estatutario temporal pueda terminar articulándose a través de otros títulos jurídicos tales como la aplicación del principio constitucional de igualdad previsto en el art. 14 CE, entendiendo que éste exige el mismo reconocimiento retributivo al personal de carácter fijo que al temporal y cuya aplicación ha supuesto el reconocimiento de trienios al personal laboral temporal de los servicios de salud (vid., entre otras, Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26-2-2007). En esta situación, tampoco debiera descartarse la posibilidad de promover la derogación expresa del último inciso del art. 44 EM, unificando esta materia y equiparando al personal estatutario temporal con el resto del personal temporal de las Administraciones públicas, pero desde la propia norma estatutaria.
Finalmente, y sin ánimo exhaustivo, cabría señalar otro bloque de preceptos que el EBEP no se preocupa de excluir expresamente en relación con el personal estatutario, pero que implícitamente podrían entenderse inaplicables. Me refiero a aquellos preceptos no excluidos, cuyo contenido se remite a artículos sí excluidos de forma expresa, dificultando de este modo la propia configuración del supuesto de hecho. Así cabe citar, como ejemplo, el art. 88.4, no excluido expresamente por el art. 2.3, que establece que: «4. Los funcionarios que reingresen al servicio activo en la Administración de origen, procedentes de la situación de servicio en otras Administraciones públicas, obtendrán el reconocimiento profesional de los progresos alcanzados en el sistema de carrera profesional y sus efectos sobre la posición retributiva conforme al procedimiento previsto en los convenios de conferencia sectorial y demás instrumentos de colaboración que establecen medidas de movilidad interadministrativa, previstos en el artículo 84 del presente Estatuto. En defecto de tales convenios o instrumentos de colaboración, el reconocimiento se realizará por la Administración pública en la que se produzca el reingreso».
Resulta evidente que, pese a su no exclusión formal, el precepto no resulta aplicable al personal estatutario en la medida en que tampoco le resulta de aplicación ni el art. 84 EBEP ni el régimen de carrera profesional diseñado en dicha norma. Existe, igualmente, otra serie de preceptos que se remiten en la configuración del supuesto de hecho al art. 24 EBEP (disposición también objeto de expresa exclusión para el personal estatutario), como es el caso de los arts. 20.3 y 20.5, al regular la evaluación del desempeño, 22.4, cuando se regulan las pagas extraordinarias, 25.1, en relación con las retribuciones complementarias de los funcionarios interinos (si bien en este caso la exclusión pudiera igualmente entenderse derivada de la inaplicabilidad de la normativa de los funcionarios interinos al personal estatutario temporal como antes se ha señalado), o la disposición final tercera.2, que modifica el art. 16.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, en relación con la tradicional prohibición de reconocimiento de compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable. En este sentido, la nueva redacción del art. 16.1 es la siguiente: «No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad, al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección».
En esta concreta cuestión, como es conocido, la Ley 53/84 no resulta aplicable al personal estatutario facultativo pese a su vocación igualmente unificadora del régimen de incompatibilidades de la totalidad del personal de las Administraciones públicas, e incluso del sector público fundacional y empresarial (vid. su art. 2). En efecto, el art. 76 EM establece que «resultará de aplicación al personal estatutario el régimen de incompatibilidades establecido con carácter general para los funcionarios públicos, con las normas específicas que se determinan en esta Ley (...)». Más adelante, el art. 77.2 EM determina que «en el ámbito de cada servicio de salud se establecerán las disposiciones oportunas para posibilitar la renuncia al complemento específico por parte del personal licenciado sanitario». En este sentido, el art. 2.3.c) del Real Decreto-Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud, norma que según el apartado 1.a) de la disposición transitoria sexta del EM se encuentra transitoriamente vigente en cada servicio de salud y sin carácter básico hasta tanto se aprueben las normas retributivas autonómicas, reconoce que el complemento específico del personal facultativo «tendrá carácter personal, por lo que podrá renunciarse al mismo». He aquí un caso en el que, pese al carácter universal y referencial de la norma –el art. 2.1.f) de la Ley 53/1984 incluye expresamente al personal estatutario en su ámbito de aplicación–, se respeta una especificidad normativa concreta de este colectivo.
Pues bien, ¿en qué medida afecta la nueva redacción del art. 16.1 de la Ley 53/1984 al personal estatutario? En mi opinión, cabe entender que tampoco le resultará aplicable, del mismo modo que no lo era antes y ello por varios motivos. En primer lugar, porque el propio legislador parece querer excluirlo contrario sensu, al hablar de «personal funcionario, eventual y laboral», cuando antes se refería sin más al «personal». Dicha precisión sería, por otra parte, innecesaria atendiendo al ámbito de aplicación de la norma fijado en su artículo 2. Pero es que, además, la nueva redacción establece como supuesto de hecho de la prohibición de compatibilidad que «las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad». Más allá de la incorrecta técnica normativa (se habla de «del presente Estatuto», olvidando que el precepto se inserta en una norma diferente, por lo que debiera haberse consignado «del Estatuto Básico del Empleado Público»), cabe plantearse hasta qué punto constituye causa de inaplicabilidad del precepto al personal estatutario la circunstancia de la exclusión de la aplicación del art. 24. Sirva este ejemplo para ilustrar la complejidad de determinar las exclusiones bajo el exclusivo prisma de la literalidad del artículo 2.3 EBEP.
c) Exclusiones por naturaleza. Este tercer grupo de exclusiones resultaría aún más complejo por cuanto parte de una premisa cuya concreta determinación resulta más abstracta. Partiendo de la consideración del personal estatutario como una categoría institucional propia (véase, por ejemplo, STC 56/1988, de 13 de abril, que justifica las diferencias de régimen jurídico en las especiales características de las plazas estatutarias), se trataría de excluir aquellos preceptos del EBEP que hacen referencia a conceptos ajenos o contrarios a la configuración jurídica intrínseca de la relación estatutaria. Cabe citar, a título de ejemplo, los artículos 73 y 74 EBEP, que habrá que interpretar necesariamente a la luz de la inexistencia en el ámbito estatutario de cuerpos y escalas, toda vez que es consustancial al personal estatutario, como herencia propia de su laboralización, su ordenación a través de categorías (art. 14 EM). Todo ello se entiende sin perjuicio de que el art. 75.3 EBEP ofrezca una válvula de escape al disponer que cuando se haga referencia a cuerpos y escalas se entenderá comprendida igualmente cualquier otra agrupación de funcionarios.
d) Exclusiones temporales. Además de las exclusiones antes referenciadas, debe tenerse en cuenta que la disposición final cuarta, apartado 1, del EBEP difiere en el tiempo la aplicación de determinadas materias hasta que entren en vigor las leyes de función pública que se dicten en desarrollo del Estatuto. Se trata del régimen de carrera profesional y promoción interna (Capítulo II del Título III), del régimen retributivo (Capítulo III del Título III, con excepción del reconocimiento de trienios al personal funcionario interino, previsto en el art. 25.2) y del sistema de provisión de puestos de trabajo y movilidad (Capítulo III del Título V). Lo mismo cabe predicar de la nueva redacción del art. 16.1 de la Ley de Incompatibilidades, introducida por la disposición final tercera.2, pues su entrada en vigor se difiere al entrada en vigor del Capítulo III del Título III del EBEP (derechos retributivos). Hasta entonces estas materias no resultarán aplicables tampoco al personal estatutario, sin perjuicio de que la mayor parte de las mismas tampoco son aplicables ab initio ya sea por su exclusión expresa, ya sea por su exclusión tácita en los términos comentados. Sin perjuicio de esta consideración, interesa destacar que la entrada en vigor de los citados bloques normativos se pospone a la entrada en vigor de las leyes de función pública dictadas en desarrollo del EBEP y previstas en su art. 6. Habida cuenta de que tales leyes pueden ser generales o especiales (leyes autonómicas de personal estatutario), tal y como reconoce la Exposición de Motivos, se plantea la cuestión de si la entrada en vigor se produciría con la aprobación de la ley general o con la de la ley especial.
Por otra parte, el apartado 3 de la disposición final cuarta determina una no menos compleja regla transitoria, ya que «hasta que se dicten las leyes de función pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración pública, las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto», que presenta incertidumbres análogas a las comentadas respecto del apartado 1 de la misma disposición.
En todo caso, las presentes reflexiones no persiguen sentar conclusiones definitivas ni zanjar aquellas cuestiones que a buen seguro resultarán complejas y que, en no pocos casos, habrán de exigir el pronunciamiento de los órganos jurisdiccionales.
Antes al contrario, pretenden fomentar su debate técnico-jurídico en un foro cualificado como el presente, buscan determinar el exacto alcance de la voluntad del legislador que exigirá, desde luego, un análisis de bisturí, concreto, pormenorizado y reposado, de cada precepto antinómico que se pretenda aplicar, y, en definitiva, persiguen ofrecer posibles claves de conciliación de la normativa estatutaria y funcionarial, sin perjuicio de otros criterios mejores fundados en Derecho.

Artículo de D. Joaquín Cayón de las Cuevas. Jefe de Servicio de Asesoramiento Jurídico. Consejería de Sanidad. Gobierno de Cantabria en la página www.aranzadi.es (*)
(*) Intervención en las Jornadas de Letrados de Servicios de Salud organizadas por la Dirección General del Servicio Jurídico del Gobierno de Cantabria y celebradas en Santander los días 16 a 18 de mayo de 2007

SOBRE LA COMPOSICIÓN DE LOS ÓRGANOS DE SELECCIÓN TRAS EL EBEP

Sin duda, uno de los preceptos estrella del no tan nuevo ya Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, lo encontramos en su artículo 60. Los órganos de selección del personal. Su alcance en el ámbito de la Administración Local lo enfrenta con el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, que regula las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de la Administración Local, y que en su artículo 4º se ocupaba de la composición de los Tribunales selectivos.
Mucho se ha debatido sobre el alcance del apartado 2º del artículo 60 EBEP, en cuanto a qué deba entenderse por “personal de elección o de designación política”, el cual queda ahora vetado en la composición de estos órganos. Recordemos que el artículo 4.f) RD 896/1991 señalaba que actuaría como Presidente del Tribunal “el de la Corporación o miembro de la misma en quien delegue”. La contradicción parece bien clara. No menos importante son los efectos del apartado 3º de dicho precepto: “La pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individual, no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta de nadie”. El artículo 4.f) RD 896/1991 disponía, sin embargo, que “Entre los Vocales figurará un representante de la Comunidad Autónoma”.
Sobre la integración del Alcalde (o Concejal en quien delegue) como Presidente en dichos órganos, forzosa es la remisión a la lectura del interesante artículo de Mª ESPERANZA SERRANO FERRER en este blog, titulado “Los Tribunales de Selección tras el Estatuto Básico. La Discrecionalidad Técnica”.
Nos centraremos ahora en una reciente Circular repartida a los Ayuntamientos andaluces por parte de la Administración autonómica (Junta de Andalucía), en la que se reconoce que se ha suscitado una problemática en la aplicación práctica de este precepto a la hora de determinar la composición de los Tribunales calificadores en los procesos selectivos. Y, a raíz de ello, procede a informar a los Ayuntamientos sobre dos puntos concluyentes, según expresa dicha Circular (recordemos que, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, concluyente en su primera acepción significa “que concluye”, y en la segunda acepción significa “resolutorio, irrebatible”), y que pasamos a sintetizar:
1) En la composición de los Tribunales de los órganos selectivos de funcionarios de la Administración Local, debe entenderse que “subsiste la prescripción reglamentaria recogida en el mencionado art. 4.f), en cuanto que no parece que el sentido del art. 60.3 del EBEP sea el de excluir a los vocales o miembros de órganos de selección designados por una Administración Pública, sino de quienes pudieran serlo en representación de intereses corporativos, asociativos, de partidos políticos etc., y el representante de la Comunidad Autónoma actúa a título individual, no pudiendo considerarse que concurra al órgano colegiado “en representación o por cuenta de”, y tampoco acude al mismo para hacer valer una voluntad de una entidad representativa de intereses”.
2) En la composición de los Tribunales de los órganos selectivos de los Cuerpos de la Policía Local, sin embargo, debe entenderse derogado tácitamente el precepto reglamentario referido, así como el artículo 8º del Decreto 201/2003, de 8 de julio, sobre ingreso, promoción interna, movilidad y formación de los funcionarios de los Cuerpos de la Policía Local (en cuanto dispone que la presidencia del Tribunal corresponde al Alcalde o Concejal en quien delegue, y un vocal debe ser representante de la Junta de Personal), por efecto del artículo 60.2º EBEP y sus prohibiciones en cuanto a la Presidencia y la representación sindical. Pero se insiste en torno a que uno de los Vocales debe ser “representante de la Comunidad Autónoma”.
Hay que partir de los términos que emplea dicha Circular interpretativa, en cuanto marca a los Ayuntamientos una serie de puntos concluyentes. Ello parece poco respetuoso, una vez más, con la autonomía local que tienen reconocida las Corporaciones Locales, y en uso de esa autonomía, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes, éstas conforman sus órganos selectivos, aplican las normas y tramitan los procesos selectivos. Ya los términos denotan una concepción de las Administraciones Locales como una especie de “Administraciones menores”, que deben ser tuteladas y guiadas en la aplicación de las normas continuamente. Además, concluyente dudamos que sea el calificativo más adecuado que deba emplearse desde una perspectiva jurídica para una interpretación, una más, que puede efectuar una Administración de una norma. Pues si de “resolutorio e irrebatible” hablamos, la referencia debe serlo al criterio que sienten los Tribunales en su labor jurisprudencial.
Entrando en el primer punto de la Circular, pues con el segundo estamos de acuerdo en nuestra (modesta) interpretación, no creemos que pueda mantenerse que uno de los Vocales de los órganos selectivos deba ser irremediablemente un “representante de la Comunidad Autónoma” a la luz del artículo 60.3º EBEP. Fíjese que la Circular señala que el “representante de la Comunidad Autónoma” realmente actúa a título individual y que no concurre “en representación o por cuenta de”. En sus conclusiones, de forma lapidaria, indica que es obligatoria la presencia en estos órganos del “representante de la Comunidad Autónoma, dado que su representación no hay que considerarla como tal”. En otras palabras, nos dice que el representante (quien representa, quien sustituye a alguien o hace sus veces) no representa a nadie. Es representante de la Comunidad Autónoma, y como tal debe ser llamado, pero luego debemos tener en cuenta que representación en el EBEP sólo es representación de intereses corporativos o asociativos o de partidos políticos, pero no representación de la Comunidad Autónoma. El galimatías interpretativo es formidable. La norma, sin embargo, parece más sencilla en su literalidad: “La pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individual, no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta de nadie”. De nadie.
Los criterios interpretativos del EBEP mantenidos por el Ministerio de Administraciones Públicos, en su aplicación al ámbito de la Administración Local, indican sobre este punto que “La pertenencia a los órganos de selección lo será siempre a título individual y no en representación o por cuenta de nadie. En consecuencia, no pueden aceptarse propuestas ni actuaciones en nombre de órganos unitarios de representación del personal, organizaciones sindicales, colegios profesionales o cualquier entidad representativa de intereses. Los funcionarios de carrera que presten sus servicios en otras Administraciones Públicas pueden formar parte de los órganos de selección de las Corporaciones Locales siempre que no ostenten una representación orgánica o institucional de aquellas”. Es decir, que los funcionarios de otras Administraciones pueden integrarse en los órganos de selección, pero siempre que no ostenten una representación orgánica o institucional de aquellas. Esto parece más ajustado a la disposición del artículo 60.3º EBEP. Se podrá llamar a funcionarios de otras Administraciones, pero a título exclusivamente individual, se supone que en razón a su profesionalidad o competencia técnica, pero no por ser precisamente representante de la Comunidad Autónoma. El artículo 4.f) RD 896/1991 se encuentra así derogado en este punto por el EBEP, ley básica y posterior en el tiempo. Las razones últimas del criterio interpretativo de la Junta de Andalucía, de imposición en los órganos selectivos locales de un representante de la Comunidad Autónoma (que representa, pero a la vez no representa), parecen obedecer a consideraciones de orden material y de control sobre lo que hagan los órganos selectivos de las Administraciones Locales: su desconfianza es clara. Pero la norma dispone lo que dispone en su literalidad, y forzar su sentido en función de los intereses (o los temores) de una Administración, no parece que se compadezca bien con el principio de legalidad. La cuestión, en cualquier caso, no es menor, pues el incumplimiento de las reglas de composición de los órganos puede dar lugar a la declaración de nulidad de pleno derecho de los procesos selectivos correspondientes. En uno u otro sentido. La inseguridad jurídica creada es enorme, y a falta de una actuación expresa del legislador, intérprete auténtico de la norma, serán los Tribunales, seguramente, en su labor jurisprudencial, quienes vengan a fijar, ellos sí de forma concluyente, lo que la norma nos quiere decir y el alcance que deba desplegar.

Artículo publicado por: Rodrigo Ortega Montoro 25.09.2008 en http://www.administracionpublica.com/content/view/608/58/

LEY 7/07 DEL ESTATUTO BÁSICO:RETRIBUCIONES, REDUCCIÓN DE JORNADA POR GUARDA LEGAL Y PATERNIDAD

La Ley 7/07, de 12 de abril, reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público, establece los principios generales aplicables al conjunto de las relaciones de empleo público, en torno a la idea de buena Administración, servicio a los ciudadanos y al interés general, y la igualdad de trato entre mujeres y hombres (art. 1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Nos centramos en tres de las muchas cuestiones que en el mismo se regulan: retribuciones, reducción de jornada por guarda legal y paternidad, no sólo por la importancia intrínseca de las mismas, sino también, por la proximidad en el tiempo de las modificaciones que a través de la Ley Orgánica 3/2007 se han producido en los diferentes textos que hasta el momento las regulaban (principalmente Ley 30/84 y Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública y Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores).
El artículo 103.3 de la Constitución establece que la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos y su artículo 149.1.18.ª atribuye al Estado la competencia sobre las bases del régimen estatutario de los funcionarios de las Administraciones Públicas. Pese a estas previsiones constitucionales no se ha aprobado hasta la fecha una ley general del Estado que, en cumplimiento de las mismas, regule de manera completa las bases de dicho régimen estatutario. Son escasas en nuestro país las ocasiones históricas en las que se ha emprendido y culminado esta tarea, con mayor o menor fortuna (Real Decreto de 3 de abril de 1828, Estatuto de Bravo Murillo de 1852, la Ley de Bases de 22 de julio de 1918 y su Reglamento que contienen el denominado Estatuto de Maura, y, finalmente, de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964). Hay que añadir, no obstante, que después de la Constitución han visto la luz diversas reformas del régimen legal de los empleados públicos: la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (básica), Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas y la Ley 9/1987, de 12 de junio, que regula el sistema de representación de los funcionarios públicos y su participación y negociación colectiva para la determinación de sus condiciones de empleo.
La dispersión de la legislación básica en varios textos aconsejaba su refundición en el marco de un modelo coordinado para las políticas de personal. Se intentó en 1999 mediante la presentación de un Proyecto de Ley de Estatuto Básico de la Función Pública, que no llegó a tramitarse. La Ley 7/07, de 12 de abril, reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público implica en este sentido la culminación de un largo proceso. La Ley 7/07, de 12 de abril, reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público, establece los principios generales aplicables al conjunto de las relaciones de empleo público, en torno a la idea de buena Administración, servicio a los ciudadanos y al interés general, y la igualdad de trato entre mujeres y hombres (art. 1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE de 23 de marzo). El Estatuto Básico del Empleado Público contiene aquello que es común al conjunto de los funcionarios de todas las Administraciones Públicas, más las normas legales específicas aplicables al personal laboral a su servicio. El sistema de empleo público debe hacer posible el atraer a los profesionales que la Administración necesita, que estimule a los empleados para el cumplimiento eficiente de sus funciones y responsabilidades, les proporcione la formación adecuada y les brinde suficientes oportunidades de promoción profesional, al tiempo que facilite una gestión racional y objetiva, ágil y flexible del personal, atendiendo al continuo desarrollo de las nuevas tecnologías. Para eso, la legislación básica de la función pública debe crear el marco normativo que garantice la selección y la carrera sobre la base de los criterios constitucionales de mérito y capacidad y que establezca un justo equilibrio entre derechos y responsabilidades de los empleados públicos.
Pero el régimen de la función pública no puede configurarse hoy sobre la base de un sistema homogéneo que tenga como modelo único de referencia a la Administración del Estado sino que cada Administración debe poder configurar su propia política de personal. No debe desconocerse que un porcentaje significativo de los empleados públicos tienen la condición de personal laboral, si bien por imperativo constitucional no puede ser éste el régimen general del empleo público en nuestro país, ni existen razones que justifiquen hoy una extensión relevante de la contratación laboral en el sector público: la relación laboral de empleo público está sujeta a ciertas especificidades y por eso algunos principios, como los de mérito y capacidad en el acceso, y ciertas normas de derecho público, como el régimen de incompatibilidades, vienen siendo de aplicación común al personal estatutario y al laboral. Más aun, la negociación colectiva del personal al servicio de las Administraciones Públicas, aunque separada para uno y otro tipo de personal hasta este momento, ha tenido como consecuencia una creciente aproximación de las condiciones de empleo que les afectan. En lo no dispuesto por el Estatuto Básico, que regula las especialidades del empleo público de esta naturaleza, habrá de aplicarse la legislación laboral común. En desarrollo de este Estatuto Básico, el legislador estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones, así como las normas aplicables a la Administración local, respetando en este último caso la autonomía organizativa de las entidades locales. La negociación colectiva concretará las condiciones de empleo de todo el personal al servicio de la Administración.
En el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón, partimos de la interpretación de los art. 239 de la Ley 7/99 de Administración Local de Aragón (junto con el 235.3 para los funcionarios de carrera) en relación con el art. 142 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, de los que deducimos que: El art. 142 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, (artículo no derogado por la DD Única de la Ley 7/07, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público) prevé que “Los funcionarios de la Administración local tendrán derecho a las recompensas, permisos, licencias y vacaciones retribuidas previstas en la legislación sobre función pública de la Comunidad Autónoma respectiva y, supletoriamente, en la aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado”. El art. 239 de la Ley 7/99 de Administración Local de Aragón establece “El régimen estatutario de los funcionarios locales en cuanto a la adquisición y pérdida de su condición, las situaciones administrativas, los derechos sindicales, de negociación colectiva y participación, derechos, deberes y responsabilidades y el régimen disciplinario serán equivalentes a los de los funcionarios de la Comunidad Autónoma, sin perjuicio de las competencias de la Administración General del Estado en el caso de la separación del servicio de los funcionarios con habilitación de carácter nacional”. Y el art. 235.3 de la Ley 7/99 añade: “En todo lo no previsto por la legislación básica de régimen local, por la legislación básica de funcionarios de las Administraciones públicas o por la presente Ley de Administración local, la legislación de función pública de la Comunidad Autónoma será aplicable a los funcionarios de carrera de las entidades locales”.
La Ley 7/07 comienza por regular un conjunto de principios generales exigibles a quienes son empleados públicos, incluye un listado de derechos básicos y comunes, distinguiendo entre los de carácter individual y los derechos colectivos, incorporando a los más tradicionales otros de reciente reconocimiento, como los relativos a la objetividad y transparencia de los sistemas de evaluación, a la formación continua y a la actualización permanente de sus conocimientos y capacidades profesionales (preferentemente en horario laboral), al respeto de su intimidad personal, especialmente frente al acoso sexual o moral (art. 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres), a la no discriminación (art. 2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres), y a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral (art. 14.8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres)... todo ello, en el art. 14 de la Ley 7/07. Por primera vez se establece en nuestra legislación una regulación general de los deberes básicos de los empleados públicos, fundada en principios éticos y reglas de comportamiento, que constituye un auténtico código de conducta. El servicio público, se asienta sobre una específica “cultura” de lo público, no incompatible con las demandas de mayor eficiencia y productividad.
Seguidamente el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos. Se hace preciso modificar la clasificación actual en la que se integran los funcionarios teniendo en cuenta la evolución que ha experimentado en los últimos años nuestro sistema educativo y en previsión del proceso abierto de reordenación de los títulos universitarios, en función del título exigido para su ingreso, estableciéndose un grupo A, con dos subgrupos A1 y A2; un grupo B y un grupo C, a su vez con los subgrupos C1 y C2.
En materia de acceso al empleo público ha sido preocupación esencial garantizar en la mayor medida posible la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como la transparencia de los procesos selectivos y su agilidad, sin que esto último menoscabe la objetividad de la selección. En particular se hace hincapié en las garantías de imparcialidad y profesionalidad, independencia y discrecionalidad técnica de los miembros de los órganos de selección, estableciendo determinados límites a su composición. A ello se añade el criterio favorable a la paridad de género, en coherencia con la mayor preocupación actual de nuestro ordenamiento por garantizar la igualdad real entre hombres y mujeres (art. 52 a 54 de de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres). El art. 60 de la Ley 7/07 expresa con claridad “Los órganos de selección serán colegiados y su composición deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y se tenderá, asimismo, a la paridad entre mujer y hombre. El personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual no podrán formar parte de los órganos de selección”. Criterios semejantes se han de aplicar a la carrera de los funcionarios y a la provisión de puestos. Sin imponerlo a todas las Administraciones Públicas, el Estatuto Básico permite que se configuren modelos de carrera horizontal, desvinculada de los cambios de puesto de trabajo y basada en el desarrollo de las competencias y en el rendimiento.
Elemento fundamental de la nueva regulación es, en cualquier caso, la evaluación del desempeño de los empleados públicos, que las Administraciones Públicas deberán establecer a través de procedimientos fundados en los principios de igualdad, objetividad y transparencia (ver Disposición Final 4ª de la Ley 7/07) . La evaluación periódica deberá tenerse en cuenta a efectos de la promoción en la carrera, la provisión y el mantenimiento de los puestos de trabajo y para la determinación de una parte de las retribuciones complementarias, vinculadas precisamente a la productividad o al rendimiento (art. 16 a 20 de la Ley 7/07)También se han de establecer instrumentos de colaboración que faciliten la movilidad voluntaria de los funcionarios entre distintas Administraciones: es preciso flexibilizar las reglas de movilidad funcional y geográfica.
Consecuentemente con lo anterior, la Ley introduce algunas modificaciones en el sistema retributivo de los funcionarios públicos (ver Disposición Final 4ª de la Ley 7/07). En esta materia, el Estado, a través de las Leyes de Presupuestos Generales, debe mantener las competencias que le permitan ejercer un control sobre el gasto de personal, que es un componente esencial del gasto público y, por ende, de la Hacienda general. Pero ello, no obsta al reconocimiento de una mayor autonomía en la determinación de una parte de las retribuciones de carácter complementario, que pueden variar en unas y otras Administraciones (art. 21 y siguientes de la Ley 7/07)
En coherencia con ello, las retribuciones complementarias podrán vincularse al grado, nivel o categoría alcanzado en la carrera, a las características del puesto de trabajo que se desempeña y al rendimiento, iniciativa, interés o esfuerzo aplicado al desempeño. Además, el Estatuto satisface una antigua y permanente reivindicación de los funcionarios determinando que la cuantía de las pagas extraordinarias comprende una mensualidad completa de las retribuciones básicas y de las complementarias de carácter fijo, derecho que ya disfrutan hoy en muchos casos los empleados con contrato laboral: establece el art. 22.4 de la Ley 7/07 que “Las pagas extraordinarias serán dos al año, cada una por el importe de una mensualidad de retribuciones básicas y de la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquéllas a las que se refieren los apartados c) y d) del artículo 24 (factores identificados con el hasta ahora denominado complemento de productividad, y las gratificaciones por servicios extraordinarios). Además el art. 25.2 de la Ley 7/07 dispone que a los funcionarios interinos “Se reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la entrada en vigor del presente Estatuto que tendrán efectos retributivos únicamente a partir de la entrada en vigor del mismo” (ver Disp. Final 4ª). Esta determinación en relación con los funcionarios interinos nos trae a la memoria jurisprudencia como la STC 20/2001 de 29 Enero de 2001 que afirmaba con claridad que el cese de una funcionaria interina a causa de su maternidad vulneraba su derecho a no ser discriminada por razón de sexo. La Disposición Adicional Novena añade “Los funcionarios de carrera tendrán garantizados los derechos económicos alcanzados o reconocidos en el marco de los sistemas de carrera profesional establecidos por las leyes de cada Administración Pública”.
El Decreto Legislativo 1/1991, de 19 de febrero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón establece con carácter general que: artículo 47 “La Diputación General de Aragón establecerá un régimen de retribuciones del personal a su servicio... Dicho régimen retributivo se ajustará a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública”. Artículo 48 “La cuantía de las retribuciones básicas, que serán iguales a las de los funcionarios de la Administración del Estado…” (los art. 23 y 24 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública han sido derogados por la Disposición Derogatoria Única b) de la Ley 7/07). El art. 6.3.3 de la Resolución de 28 de julio de 2006, de la Dirección General de Trabajo e Inmigración, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del VII Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón establece “Los trabajadores tendrán derecho a la percepción de dos pagas extraordinarias, que habrán de abonarse una en el mes de junio, y la otra en el de diciembre de cada año, ambas por la cuantía resultante de dividir en catorce pagas el salario bruto establecido anualmente por Acuerdo de Consejo de Gobierno más la antigüedad. El devengo se producirá el primer día hábil de los meses de junio y diciembre y con referencia a la situación y los derechos del trabajador en dicha fecha”. En materia de situaciones administrativas, la Ley 7/07 simplifica y reordena la regulación actual, estableciendo un conjunto de reglas comunes para todos los funcionarios de carrera. Reconociendo la posibilidad de que, por ley de las Comunidades Autónomas se puedan introducir supuestos distintos.
Especial referencia merece el capítulo de la Ley 7/07 dedicado a la negociación colectiva y a la participación y representación institucional de los empleados públicos: el Estatuto recalca los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad de la negociación, buena fe, publicidad y transparencia que han de presidir la negociación, e introduce o consolida novedades de relieve en orden a la estructura de la negociación colectiva, permitiendo negociar en una misma Mesa las condiciones de empleo comunes al personal funcionario y al personal laboral.
En el Capítulo V de la Ley 7/07, el art. 48 h) se refiere a un permiso que da lugar a una reducción de jornada: “Por razones de guarda legal, cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, de persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones que corresponda. Tendrá el mismo derecho el funcionario que precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida”. Se aumenta así la edad de 6 a 12 años que establecía el art. 30 g) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, que acababa de ser modificada en este sentido por la Disposición adicional 19ª de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres). Y en cualquier caso, hay que tener en cuenta que este no es un permiso exclusivo del personal funcionario, tal y como parece deducirse de la redacción del art. 51 de la Ley 7/07 "Para el régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este Capítulo (el V) y el la legislación laboral correspondiente". Mención aparte merecen los trabajadores que no estén al servicio de las Administraciones Públicas, y a los que se le aplicará el art. 37.5 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores “Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla”.
El art. 4.6. b) del Acuerdo de condiciones de trabajo del personal funcionario de la Comunidad Autónoma de Aragón (Orden de 6 de septiembre de 2006) establece que “Los funcionarios que tengan a su cargo personas mayores, hijos menores de doce años o personas con discapacidad, así como quien tenga a su cargo directo a un familiar con enfermedad grave hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad tendrán derecho a flexibilizar en máximo de una hora el horario fijo de su jornada” a lo que el art. 4.9 añade “La reducción de la jornada por guarda legal constituye un derecho individual del funcionario. Los funcionarios que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo algún menor de doce años, tendrán derecho a una reducción de hasta un medio de su jornada de trabajo con disminución proporcional de sus retribuciones que correspondieran a dicho periodo”.
El art. 8 de la Resolución de 28 de julio de 2006, de la Dirección General de Trabajo e Inmigración, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del VII Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón establece “Los trabajadores que tengan a su cargo personas mayores, hijos menores de doce años o personas con discapacidad, así como quien tenga a su cargo directo a un familiar con enfermedad grave hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad tendrán derecho a flexibilizar en máximo de una hora el horario fijo de su jornada. Los trabajadores que tengan hijos con discapacidad psíquica, física o sensorial tendrán derecho a dos horas de flexibilidad horaria a fin de conciliar los horarios de los centros de educación especial y otros centros donde el hijo discapacitado reciba atención, con los horarios de los propios puestos de trabajo”. A lo que el art. 10.2 añade “Los trabajadores que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo algún menor de doce años, tendrán derecho a una reducción de hasta un medio de su jornada de trabajo con disminución proporcional de sus retribuciones que correspondieran a dicho periodo. Sin perjuicio de lo anterior y al objeto de respetar los regímenes vigentes a la entrada en vigor del presente Convenio Colectivo… se conservará el derecho a disfrutar, por esta reducción, y para menores hasta seis años, un máximo de dos horas diarias con disminución de un tercio del salario por hora dejada de trabajar”.
Tampoco existe una total igualdad en la regulación del permiso de paternidad para personal al servicio de la Adminsitración pública (funcionarios y laborales, según dispone el art. 51 de la Ley 7/07) y el resto de trabajadores sometidos en exclusiva al Estatuto de los Trabajadores: a los primeros se refiere el art. 49 c) de la Ley 7/07 al decir que el “Permiso de paternidad por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo: tendrá una duración de quince días, a disfrutar por el padre o el otro progenitor a partir de la fecha del nacimiento, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. Este permiso es independiente del disfrute compartido de los permisos contemplados en los apartados a) y b) ...el tiempo transcurrido durante el disfrute de estos permisos se computará como de servicio efectivo a todos los efectos, garantizándose la plenitud de derechos económicos de la funcionaria y, en su caso, del otro progenitor funcionario, durante todo el periodo de duración del permiso, y, en su caso, durante los periodos posteriores al disfrute de este, si de acuerdo con la normativa aplicable, el derecho a percibir algún concepto retributivo se determina en función del periodo de disfrute del permiso. Los funcionarios que hayan hecho uso del permiso por parto o maternidad, paternidad y adopción o acogimiento tendrán derecho, una vez finalizado el periodo de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo en términos y condiciones que no les resulten menos favorables al disfrute del permiso, así como a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su ausencia”.
Dando así también nueva regulación al art. 30.1 a) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, que acaba de ser modificado en este sentido por la Disposición adicional 19ª de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que en su art. 44.3 establece “Para contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares, se reconoce a los padres el derecho a un permiso y una prestación por paternidad, en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social (ver Disposición Adicional 18ª en su nueva redacción: Capítulo IV ter) (art. 44 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres). Por su parte, el permiso por paternidad de los trabajadores no sometidos a la Ley 7/07 sino al TR del Estatuto de los Trabajadores, tiene nueva regulación en el nuevo art. 48 bis del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores “En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato durante trece días ininterrumpidos, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de los periodos de descanso por maternidad regulados en el artículo 48.4”. En todo caso, la Disposición Transitoria Sexta añade que “Las Administraciones Públicas ampliarán de forma progresiva y gradual la duración del permiso de paternidad regulado en el apartado c) del artículo 49 hasta alcanzar el objetivo de cuatro semanas de este permiso a los seis años de entrada en vigor de este Estatuto”.
El art. 6.d) del Acuerdo de condiciones de trabajo del personal funcionario de la Comunidad Autónoma de Aragón (Orden de 6 de septiembre de 2006) establece “Por nacimiento de hijo, el padre tendrá derecho a diez días laborables a contar desde el día de nacimiento. Por adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, se tendrá derecho a diez días laborables a disfrutar por uno de los padres desde la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción”.El art. 14.2 d) de la Resolución de 28 de julio de 2006, de la Dirección General de Trabajo e Inmigración, por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del VII Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón establece “Por nacimiento de hijo, el padre tendrá derecho a diez días laborables a contar desde el día de nacimiento. Por adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, se tendrá derecho a diez días laborables a disfrutar por uno de los padres desde la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituye la adopción”.
En cuanto al régimen disciplinario, el Estatuto, ordena los principios a que debe someterse el ejercicio de esta potestad pública respecto de los empleados públicos, tipifica las infracciones muy graves y amplía el abanico de posibles sanciones. Por lo demás se remite ampliamente a la legislación que, en su desarrollo, dicten el Estado y las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias.
En su Título final se establecen los órganos e instrumentos de cooperación entre las Administraciones Públicas. Aunque el Estatuto mantiene en vigor el sistema de incompatibilidades actual se hace necesario adecuarlo en parte al nuevo régimen jurídico establecido.
La Disposición Adicional Segunda y Sétima se refieren a los Funcionarios con habilitación de carácter estatal.
La Disposición Transitoria Tercera a la entrada en vigor de la nueva clasificación profesional.
La Disposición Transitoria Cuarta a la consolidación de empleo temporal.
En virtud de la Ley 7/07 quedan derogadas con el alcance establecido en la disposición final cuarta los artículos de las disposiciones a que se refiere la Disposición Derogatoria Única: Ley de Funcionarios Civiles del Estado, Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, Ley 17/1993, de 23 de diciembre, sobre incorporación a la función pública española de los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea, Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local, (el artículo 92 y el Capítulo III del Título VII), Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, (el Capítulo III del Título VII). Todas las normas de igual o inferior rango que contradigan o se opongan a lo dispuesto en este Estatuto.
La Disposición Final Segunda establece que “Las previsiones de esta Ley son de aplicación a todas las Comunidades Autónomas respetando en todo caso las posiciones singulares en materia de sistema institucional y las competencias exclusivas y compartidas en materia de función pública y de autoorganización que les atribuyen los respectivos Estatutos de Autonomía, en el marco de la Constitución”.
La Disposición Final Cuarta dispone que el Estatuto “entrará en vigor en el plazo de un mes a partir de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». No obstante lo establecido en los Capítulos II y III del Título III, excepto el artículo 25.2, y en el Capítulo III del Título V producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto... Hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto”.


Artículo publicado por Mª Esperanza Serrano Ferrer
19.04.2007 en la página:
http://www.administracionpublica.com/content/view/212/58