LA INCIDENCIA DEL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO EN EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL PERSONAL ESTATUTARIO DE LOS SERVICIOS DE SALUD: PROBLEMAS DE ...

LA INCIDENCIA DEL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO EN EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL PERSONAL ESTATUTARIO DE LOS SERVICIOS DE SALUD: PROBLEMAS DE SOLAPAMIENTO NORMATIVO*
El presente comentario tiene por objeto propiciar el debate jurídico sobre una cuestión de decisiva trascendencia futura para el conjunto de Administraciones sanitarias. Me refiero a la reciente entrada en vigor, el pasado 13 de mayo, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), publicada en el BOE el 13 de abril del presente año.
En efecto, la trascendencia de dicha norma es evidente por cuanto que afecta directamente al régimen jurídico del personal estatutario de los servicios de salud, razón por la que resulta imprescindible determinar el alcance del desplazamiento normativo que, en su caso, haya producido el EBEP sobre la norma reguladora del personal estatutario: la joven Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (EM), de tan sólo cuatro escasos años de edad, tras más de diecisiete de gestación, desde la temprana previsión efectuada por la Ley General de Sanidad de 1986.
Resulta preciso adelantar ya que, más allá de las concretas antinomias entre un texto legal y otro, la cuestión de fondo presenta un alcance aún mayor, que no es otro que la determinación de la supervivencia, y en qué grado, de un régimen especial que discipline el personal de los servicios de salud, así como la conservación de un esquema competencial y negocial propio de las Administraciones sanitarias.
En todo caso, para analizar si procede expedir el oportuno certificado de defunción del Estatuto Marco o, por el contrario, resulta posible articular una interpretación que coadyuve a su compatibilidad con el EBEP, quizá resulte útil examinar las relaciones que históricamente han existido entre la normativa estatutaria y la normativa funcionarial.
Como es sabido, desde un primer momento las relaciones entre ambos conjuntos normativos se encontraron presididas por el principio de especialidad, de modo que se excluía la aplicación de la normativa funcionarial a la relación de empleo de naturaleza estatutaria. Así ocurría desde luego con los tres Estatutos preconstitucionales (Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social aprobado por Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre, Estatuto de personal sanitario no facultativo de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social aprobado por la Orden de 26 de abril de 1973 y Estatuto de personal no sanitario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social aprobado por la Orden de 5 de julio de 1971), hoy derogados expresamente por el Estatuto Marco.
El respeto a dicho principio de especialidad, cuyo corolario no era otro que la exclusión de la normativa funcionarial, informa igualmente la legislación posconstitucional, que parte de la premisa de que las características prestacionales del servicio público sanitario tienen carácter especial, por lo que especial debe ser también su régimen jurídico. Así, el artículo 1.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, dispone que «en aplicación de esta Ley, podrán dictarse normas específicas a las peculiaridades del personal docente e investigador, sanitario, de servicios postales y de telecomunicación y del personal destinado en el extranjero». Más adelante, la propia Ley 30/1984, prevé en su disposición transitoria cuarta, apartado 1, que el personal estatutario se regirá «de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2 de esta Ley, por la legislación que al respecto se dicte». Por tanto, la relación estatutaria se caracteriza por su especificidad propia, hasta el punto de llegar a considerarse jurisprudencialmente un auténtico tertium genus frente al personal funcionario y el personal laboral (vid., por todas, la STS de 7-6-2000), todo ello sin menoscabo de su consideración de relación sujeta al Derecho público pese a los rasgos de laboralización propios de su régimen jurídico (fundamentalmente, negociación colectiva –hoy ya común a todas las relaciones de empleo público y jurisdicción social–, cuestión ya superada desde el Auto de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de 20-6-2005, que, entre otras consideraciones, entiende inaplicable a los servicios de salud el artículo 45 de la Ley General de Seguridad Social de 1974, quedando sujetos, como era lógico, al fuero contencioso-administrativo, sin perjuicio de que ya se residenciaran con anterioridad en esta jurisdicción cuestiones tales como la selección y provisión de puestos de trabajo o la aplicación del régimen disciplinario y de incompatibilidades). En esta misma línea de respeto a la especialidad jurídica del personal estatutario, configurada como auténtica categoría institucional, la propia Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, preveía la aprobación por el Gobierno de un Estatuto Marco como norma especial que supondría la superación de los estatutos preconstitucionales, previsión que incluso, machaconamente, venía a recordar la derogada Ley 30/1999, de 5 de octubre, de selección y provisión de plazas de personal estatutario de los servicios de salud, en su disposición final primera, si bien con la salvedad, como era debido ex art. 103.3 CE, de que dicho Estatuto habría de aprobarse mediante ley formal.
Así las cosas, el Estatuto Marco de 2003 viene a culminar el largo proceso ya anunciado desde 1986, si bien introduce determinadas novedades desde el punto de vista jurídico-positivo, no tanto desde la perspectiva práctica y doctrinal, en las relaciones entre la normativa estatutaria (EM fundamentalmente) y la normativa funcionarial. La primera de ellas es la calificación de la relación estatutaria como relación funcionarial especial (artículo 1). En segundo lugar, se realiza una expresa declaración del carácter supletorio de la normativa funcionarial de cada Administración sanitaria (artículo 2.2 EM), en el bien entendido, en todo caso, que la aplicación supletoria de la norma sólo opera en caso de laguna y que no todo silencio del legislador debe interpretarse como vacío, sino que, atendiendo al supuesto concreto, puede perfectamente constituir una deliberada omisión normativa. Sí resulta en todo caso novedosa la alteración del sistema de fuentes, toda vez que la legislación supletoria de primer grado ya no será la legislación funcionarial estatal (con la única excepción del personal estatutario de Ceuta y Melilla dependiente de la Administración del Estado), sino la normativa autonómica en materia de función pública. En cualquier caso, las dos declaraciones que constituyen el pórtico del Estatuto Marco (relación funcionarial especial y supletoriedad de normativa funcionarial) no implicaban merma del principio de especialidad de la relación estatutaria, sino que, antes bien, suponían un reforzamiento de la misma. ¿Cabe un mayor reconocimiento de la especificidad que una ley especial? Por otra parte, señalar que la relación estatutaria es una relación funcionarial no constituye realmente novedad desde el punto de vista doctrinal si se entiende el término «funcionarial» en sentido amplio como comprensivo de las relaciones de empleo regidas por el Derecho administrativo. La sustancia del precepto, a mi modo de ver, no se encuentra tanto en el término «relación funcionarial» y con ello en el debate académico sobre si el estatutario es un tertium genus o un subtipo de funcionario, sino en el adjetivo «especial» detrás del cual descubrimos un régimen jurídico propio sin perjuicio de sus lógicas concomitancias con el régimen funcionarial general del que, en determinadas materias, resulta tributario.
Pero es que aún hay más. Asistimos en el Estatuto Marco a un paradójico proceso de generalización del Derecho especial, puesto que su artículo 2.3 establece incluso que: «Lo previsto en esta Ley será de aplicación al personal sanitario funcionario y al personal sanitario laboral que preste servicios en los centros del Sistema Nacional de Salud gestionados directamente por entidades creadas por las distintas comunidades autónomas para acoger los medios y recursos humanos y materiales procedentes de los procesos de transferencias del Insalud, en todo aquello que no se oponga a su normativa específica de aplicación y si así lo prevén las disposiciones aplicables al personal funcionario o los convenios colectivos aplicables al personal laboral de cada comunidad autónoma».
En análogo sentido, la disposición adicional segunda del Estatuto Marco, extiende el régimen de jornada y descansos al personal sanitario con independencia del vínculo jurídico de su relación de empleo. Cabe, por tanto, hablar, en mi opinión, de una vis atractiva o vocación expansiva del Estatuto Marco, que incluso pretende, si bien condicionadamente, resultar de aplicación al personal sanitario funcionario y laboral. Cabe colegir por ello que, como ha ocurrido en otros sectores del ordenamiento, el Estatuto Marco persigue erigirse en Derecho común del personal sanitario con independencia de la naturaleza jurídica de la relación de empleo. Esta misma operación de cuidada separación entre naturaleza y régimen jurídico se ha efectuado igualmente en la Comunidad Autónoma de Cantabria con el personal sanitario local integrado en equipos de atención primaria (antiguos APD), que no se ha estatutarizado, disponiendo la Ley de Cantabria 4/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Administrativas y Fiscales, que, sin perjuicio de mantener su condición de funcionarios de carrera, se regirán por la normativa de personal de instituciones sanitarias (artículo 11.6 de la Ley, cuyos actos administrativos de aplicación han sido confirmados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de 31-1-2006, que rechazó igualmente plantear, como solicitaba la parte recurrente, la cuestión de inconstitucionalidad del precepto legal habilitante).
En este estado de la cuestión, en el que se comenzaban a cimentar progresivas dosis de seguridad jurídica en el edificio estatutario, irrumpe el EBEP que parece inaugurar una nueva etapa en las relaciones entre la normativa estatutaria y funcionarial, presididas por un complejo principio de complementariedad que se derivaría de su artículo 2.3 al disponer que: «3. El personal docente y el personal estatutario de los servicios de salud se regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las comunidades autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el Capítulo II del Título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84».
Asimismo, el artículo 2.4 EBEP realiza una confusa equiparación entre funcionario de carrera y personal estatutario, cuando señala: «4. Cada vez que este Estatuto haga mención al personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los servicios de salud».
De una primera lectura literal y lineal de ambos preceptos extraeríamos la conclusión de que al personal estatutario se le aplica tanto su propia normativa específica («... la legislación específica dictada por el Estado y por las comunidades autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias...») como el EBEP, salvo, en el caso de esta última norma, en las siguientes materias:
– Carrera profesional (arts. 16 y 17 EBEP), cuya aplicación al personal estatutario precisamente no resultaría problemática, pues de los preceptos excluidos no parece que exista nada que se oponga al artículo 40 EM. Es más, esta impresión queda reforzada por el hecho de que la carrera profesional del personal funcionario que preste asistencia en los servicios de salud sí se regiría por el sistema de carrera del EBEP, que, por tanto, habrá de entenderse compatible con el régimen diseñado por la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, y por la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, en la medida en que ambas normas disciplinan los principios de carrera aplicables al conjunto del personal sanitario con independencia de la naturaleza de la relación de empleo (Ley 16/2003) y con independencia del sector público o privado en el que se presten los servicios (Ley 44/2003). En todo caso, debe señalarse que no se excluye la aplicación del art. 20 EBEP dedicado a la evaluación del desempeño.
– Promoción interna (art. 18 EBEP), cuya exclusión parece atender, entre otras razones, a las especificidades estatutarias en materia de promoción interna temporal.
– Definición de las retribuciones complementarias (arts. 22.3 y 24 EBEP). El artículo 22.3, de naturaleza descriptiva, se limita a señalar que «las retribuciones complementarias son las que retribuyen las características de los puestos de trabajo, la carrera profesional o el desempeño, rendimiento o resultados alcanzados por el funcionario», y el artículo 24, tras establecer una reserva de ley al señalar que «la cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes Leyes de cada Administración Pública», dispone que éstas atenderán, «entre otros», a los siguientes factores: «a) la progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa» (léase complemento de carrera); «b) la especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo» (léase complemento específico); «c) el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos» (complemento de productividad) y, finalmente; d) «los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo» (actuales gratificaciones extraordinarias). Nótese que en este caso tampoco parece que el precepto transcrito sea precisamente uno de los que presente especiales dificultades para su traslación a las relaciones estatutarias, toda vez que se encuentra redactado en términos amplios y, sobre todo, meramente ejemplificativos y no tasados.
Por otra parte, las retribuciones complementarias en el EM (art. 43) tienen carácter potestativo, por lo que la omisión del complemento de destino y del complemento de atención continuada eran y son fácilmente integrables desde la perspectiva indicada.
– Movilidad voluntaria entre Administraciones públicas (art. 84 EBEP), que prevé el establecimiento de medidas que favorezcan la movilidad interadministrativa. Esta exclusión en el ámbito estatutario va de suyo, toda vez que, a diferencia de lo que sucede con los cuerpos y escalas funcionariales, los procedimientos de movilidad voluntaria (art. 37.2 EM) se encuentran abiertos ex lege a la totalidad del personal estatutario fijo de la misma categoría y especialidad del conjunto de los servicios de salud.
Éste es, someramente, el esquema diseñado por el EBEP. Sin embargo, la cuestión no queda resuelta ni mucho menos ahí. Resta solucionar un segundo problema: la determinación de la norma de aplicación preferente en caso de antinomia entre el EBEP y el EM, normas que, como repetidamente se ha dicho, el artículo 2.3 de aquél declara igualmente aplicables. En este sentido, los conflictos de solapamiento normativo no sólo afectan a la dimensión dinámica de la relación estatutaria como consecuencia de la diferente regulación de las condiciones de trabajo efectuadas por el Estatuto Marco y por el EBEP (a título meramente ilustrativo, cabe mencionar, las diferencias en relación con la edad de ingreso para participar en procesos de selección, las causas de pérdida de la condición de personal estatutario, los servicios especiales, la excedencia voluntaria por interés de particular, los permisos, o los tipos y plazos de prescripción en materia disciplinaria), sino también el aspecto estático u organizativo. Desde esta segunda dimensión, cabe mencionar en el ámbito administrativo, el posible solapamiento de las funciones en materia de personal estatutario del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud (art. 10 EM) con las de la Conferencia Sectorial de Administración Pública y la Comisión de Coordinación del Empleo Público (art. 100 EBEP). En el ámbito sindical, el Foro Marco para el Diálogo Social, previsto en el art. 11.4 EM para negociar la normativa básica en materia de personal estatutario, resultaría desplazado por la Mesa General de las Administraciones Públicas contemplada en el art. 36 EBEP para negociar las materias señaladas en el art. 37 que resulten susceptibles de regulación estatal con carácter de norma básica. Asimismo, el EBEP no asume el carácter preceptivo que tenía la constitución de mesas sectoriales en cada servicio de salud que sí imponía el art. 79 EM, si bien es cierto que los solapamientos y/o desplazamientos de la normativa estatutaria en las cuestiones relativas a la negociación colectiva no son totalmente imputables al EBE,P sino que ya estaban latentes desde la aprobación de la Ley 21/2006, de 20 de junio, de modificación de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, parcialmente derogada por el EBEP.
Sentado lo anterior, para resolver los problemas de solapamiento y aplicación conjunta, parece imprescindible partir de dos premisas previas. En primer lugar, parece incuestionable la vocación unificadora del EBEP del conjunto de las relaciones de empleo público. Ahora bien, habrá que determinar cuál es el alcance y la extensión real del posible desplazamiento del Estatuto Marco. En segundo lugar, los criterios hermenéuticos que a continuación se exponen resultan inspirados en el principio de especialidad, que reclama la aplicación de normas especiales para la regulación de situaciones jurídicas especiales. Desde esta doble perspectiva, cabe sentar las siguientes consideraciones previas para analizar la voluntas legislatoris y, por ende, el alcance antes referenciado:
1º. El art. 1.2 de la Ley 30/1984, que habilita para dictar normas específicas en relación con el personal sanitario (entiéndase estatutario), continúa vigente, pues no ha sido derogado expresamente por el EBEP. Tal falta de derogación expresa no cabe achacarla a un mero olvido del legislador puesto que la disposición derogatoria única, apartado b), del EBEP realiza una pormenorizada disección de los preceptos de la Ley 30/1984 que expresamente quedan derogados. Curiosamente, el art. 1.2 no se encuentra entre ellos. Tampoco se derogan expresamente los apartados 2 y 3 del artículo 84 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, que consagran la existencia de un estatuto marco como norma básica especial reguladora de las condiciones de trabajo del personal estatutario.
2º. Aunque pueda parecer una obviedad, no debe olvidarse que tan norma básica es el EBEP como el EM. En este sentido, si se compara detalladamente los títulos competenciales que amparan ambas normas, comprobaremos que el EBEP (disposición final primera) se basa en el art. 149.1.18 CE (bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos), en el art. 149.1.7 CE (legislación laboral) y en el art. 149.1.13 CE (bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica). El Estatuto Marco, de acuerdo con su disposición final primera, descansa sobre el art. 149.1.18 CE –dado que, como ya se ha señalado, el personal estatutario es en sentido amplio personal funcionario–, el art. 149.1.7 CE –aplicable en lo que respecta al personal laboral de los servicios de salud y, en particular, al personal de residencia que esta vinculado por una relación laboral de carácter especial–, y el art. 149.1.16 CE, en cuanto que la previsiones del Estatuto Marco constituyen bases de la sanidad. Sin embargo, este último título competencial no es utilizado por el EBEP, por lo que cabe razonablemente entender que, si las normas reguladoras del régimen jurídico del personal estatutario constituyen bases de la sanidad, y el EBEP no descansa sobre éstas, existe al amparo del título precitado un ámbito competencial específico no agotado por el EBEP. En este sentido, también integra la legislación básica sanitaria la regulación que en materia de personal se contiene en el art. 84 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, dictada al amparo del art. 149.1.16 CE (vid. art. 2 de dicha Ley así como la STS de 15-11-1994), lo que confirma la idea de que el art. 149.1.16 CE constituye un título habilitante específico para legislar con carácter básico en materia de personal sanitario, que no ha sido empleado por el EBEP. Es más, incluso aun cuando el Estado no dictara las «bases sanitarias» en lo que a personal estatutario se refiere, cabe entender siguiendo la jurisprudencia constitucional que las comunidades autónomas podrían dictar su propia legislación de desarrollo sin esperar a que aquél definiera el alcance de lo básico que, como es conocido, en ningún caso puede suponer el agotamiento de la materia.
3º. La expresa declaración de vigencia del Estatuto Marco luce incluso en la propia Exposición de Motivos del EBEP, que señala que: «(...) En desarrollo de este Estatuto Básico, el legislador estatal y el de las comunidades autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones, así como las normas aplicables a la Administración local, respetando en este último caso la autonomía organizativa de las entidades locales. Dichas leyes podrán ser, asimismo, generales o referirse a sectores específicos de la función pública que lo requieran. Entre estas últimas habrá que contar necesariamente las que afecten al personal docente y al personal estatutario de los servicios de salud, constituyendo, en relación con este último colectivo, norma vigente la Ley 55/2003, de 14 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y asimismo su normativa de desarrollo, con independencia de la vocación universal de aplicación y de norma de referencia, en definitiva, del Estatuto Básico del Empleado Público».
4º. El planteamiento anterior, la voluntad legislativa de no derogación expresa de la normativa estatutaria, así como el alcance restrictivo que debe otorgarse a las derogaciones tácitas, nos llevaría a entender que, en este caso, la norma especial, en caso de antinomia, prevalece sobre la norma general, sin que pueda operar el criterio cronológico lex posterior derogat lex anterior, pues nada ha derogado expresamente el EBEP, cuyo artículo 2.3 consagra la aplicación de la normativa específica. Nótese que se hace en términos de pura yuxtaposición (de ahí los problemas), pero en ningún caso se dice que se aplicará la normativa estatutaria en lo que no se oponga al EBEP.
5ª. El EBEP, tal y como contempla su artículo 6 y resulta del párrafo de la Exposición de Motivos antes señalado, puede ser objeto de desarrollo a través de leyes generales o especiales de función pública, que serán estatales o autonómicas según el régimen constitucional de distribución de competencias. En este sentido, interesa destacar la importante potencialidad de la leyes autonómicas de personal estatutario que, dentro del marco de los principios del EBEP aplicables a este colectivo, podrán establecer reglas singulares manteniendo el régimen especial y las peculiaridades de este clase de personal.
6ª. Debe quedar en todo caso claro que la interpretación que resulte en relación con la aplicación del EBEP al personal estatutario debe evitar la técnica conocida como «espigueo normativo», consistente en la interesada aplicación en cada caso de la norma más favorable, ya sea funcionarial, ya estatutaria, en cada concreta materia o condición de trabajo. Esta circunstancia, padecida históricamente en el ámbito sanitario y jurisprudencialmente vedada, debe superarse definitivamente.
Sentadas las conclusiones anteriores, cabe ensayar sobre el alcance del desplazamiento normativo producido. Se trata, en definitiva, de determinar, si resulta posible conciliar, de un lado, el carácter de «norma de referencia» del EBEP (según señala el párrafo de la Exposición de Motivos antes transcrito, y que acaso cupiera interpretar como equivalente a norma principial, esto es, aplicable en cuanto a sus principios generales), y de otro la especialidad de la normativa sanitaria consagrada en el inderogado Estatuto Marco. Desde esta perspectiva hermenéutica de pretensión conciliadora, podríamos entender de lege ferenda que existen cuatro tipos de exclusiones del EBEP a las relaciones jurídico-estatutarias, susceptibles de resultar clasificadas en los siguientes términos:
a) Exclusiones expresas: son aquellas que derivan directamente del artículo 2.3 y que han sido antes expuestas (carrera profesional, promoción interna, definición de retribuciones complementarias y movilidad voluntaria).
b) Exclusiones implícitas: bajo este epígrafe cabría agrupar aquellas materias que, sin declararlo expresamente el EBEP por no aparecer en el art. 2.3, resultarían excluidas tácitamente por inferirse de la propia sistemática y articulación interna de la Ley 7/2007. Así cabe señalar, a título de ejemplo, el régimen de permisos contenido en el art. 73 EBEP, que dispone que «las Administraciones públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de legislación aplicable, los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes (...)». Adviértase cómo el propio precepto se declara a sí mismo supletorio, por lo que cabe entender que la regulación de esta materia en el ámbito del personal estatutario será la derivada del art. 61.2 EM, sin perjuicio de que este precepto se remita al régimen establecido para los funcionarios públicos por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, sobre Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras, y por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, sobre Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, y de que a través de esta remisión se iguale el régimen de permisos del EM y del EBEP. En todo caso, y esto es lo relevante, se estará aplicando normativa estatutaria, dado que la aplicación de las disposiciones aplicables a los funcionarios lo es por vía de remisión.
Otro polémico asunto vendría constituido por el reconocimiento de trienios al personal estatutario temporal, exceptuado ex art. 44 EM. Por el contrario, el art. 25 EBEP consagra el reconocimiento de trienios a los funcionarios interinos. Sin embargo, debe destacarse que el art. 2.4 EBEP antes mencionado establece una equiparación exclusivamente referida al funcionario de carrera, por lo que, a la luz de dicho precepto, el EBEP no estaría extendiendo su regulación en materia de funcionarios interinos. En todo caso, equiparar funcionario interino y personal estatutario temporal a los efectos de la aplicación a este último colectivo del EBEP supone una interpretación extensiva no prevista en el texto legal. Ello se entiende sin perjuicio de que el reconocimiento de trienios al personal estatutario temporal pueda terminar articulándose a través de otros títulos jurídicos tales como la aplicación del principio constitucional de igualdad previsto en el art. 14 CE, entendiendo que éste exige el mismo reconocimiento retributivo al personal de carácter fijo que al temporal y cuya aplicación ha supuesto el reconocimiento de trienios al personal laboral temporal de los servicios de salud (vid., entre otras, Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26-2-2007). En esta situación, tampoco debiera descartarse la posibilidad de promover la derogación expresa del último inciso del art. 44 EM, unificando esta materia y equiparando al personal estatutario temporal con el resto del personal temporal de las Administraciones públicas, pero desde la propia norma estatutaria.
Finalmente, y sin ánimo exhaustivo, cabría señalar otro bloque de preceptos que el EBEP no se preocupa de excluir expresamente en relación con el personal estatutario, pero que implícitamente podrían entenderse inaplicables. Me refiero a aquellos preceptos no excluidos, cuyo contenido se remite a artículos sí excluidos de forma expresa, dificultando de este modo la propia configuración del supuesto de hecho. Así cabe citar, como ejemplo, el art. 88.4, no excluido expresamente por el art. 2.3, que establece que: «4. Los funcionarios que reingresen al servicio activo en la Administración de origen, procedentes de la situación de servicio en otras Administraciones públicas, obtendrán el reconocimiento profesional de los progresos alcanzados en el sistema de carrera profesional y sus efectos sobre la posición retributiva conforme al procedimiento previsto en los convenios de conferencia sectorial y demás instrumentos de colaboración que establecen medidas de movilidad interadministrativa, previstos en el artículo 84 del presente Estatuto. En defecto de tales convenios o instrumentos de colaboración, el reconocimiento se realizará por la Administración pública en la que se produzca el reingreso».
Resulta evidente que, pese a su no exclusión formal, el precepto no resulta aplicable al personal estatutario en la medida en que tampoco le resulta de aplicación ni el art. 84 EBEP ni el régimen de carrera profesional diseñado en dicha norma. Existe, igualmente, otra serie de preceptos que se remiten en la configuración del supuesto de hecho al art. 24 EBEP (disposición también objeto de expresa exclusión para el personal estatutario), como es el caso de los arts. 20.3 y 20.5, al regular la evaluación del desempeño, 22.4, cuando se regulan las pagas extraordinarias, 25.1, en relación con las retribuciones complementarias de los funcionarios interinos (si bien en este caso la exclusión pudiera igualmente entenderse derivada de la inaplicabilidad de la normativa de los funcionarios interinos al personal estatutario temporal como antes se ha señalado), o la disposición final tercera.2, que modifica el art. 16.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, en relación con la tradicional prohibición de reconocimiento de compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable. En este sentido, la nueva redacción del art. 16.1 es la siguiente: «No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad, al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección».
En esta concreta cuestión, como es conocido, la Ley 53/84 no resulta aplicable al personal estatutario facultativo pese a su vocación igualmente unificadora del régimen de incompatibilidades de la totalidad del personal de las Administraciones públicas, e incluso del sector público fundacional y empresarial (vid. su art. 2). En efecto, el art. 76 EM establece que «resultará de aplicación al personal estatutario el régimen de incompatibilidades establecido con carácter general para los funcionarios públicos, con las normas específicas que se determinan en esta Ley (...)». Más adelante, el art. 77.2 EM determina que «en el ámbito de cada servicio de salud se establecerán las disposiciones oportunas para posibilitar la renuncia al complemento específico por parte del personal licenciado sanitario». En este sentido, el art. 2.3.c) del Real Decreto-Ley 3/1987, de 11 de septiembre, sobre retribuciones del personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud, norma que según el apartado 1.a) de la disposición transitoria sexta del EM se encuentra transitoriamente vigente en cada servicio de salud y sin carácter básico hasta tanto se aprueben las normas retributivas autonómicas, reconoce que el complemento específico del personal facultativo «tendrá carácter personal, por lo que podrá renunciarse al mismo». He aquí un caso en el que, pese al carácter universal y referencial de la norma –el art. 2.1.f) de la Ley 53/1984 incluye expresamente al personal estatutario en su ámbito de aplicación–, se respeta una especificidad normativa concreta de este colectivo.
Pues bien, ¿en qué medida afecta la nueva redacción del art. 16.1 de la Ley 53/1984 al personal estatutario? En mi opinión, cabe entender que tampoco le resultará aplicable, del mismo modo que no lo era antes y ello por varios motivos. En primer lugar, porque el propio legislador parece querer excluirlo contrario sensu, al hablar de «personal funcionario, eventual y laboral», cuando antes se refería sin más al «personal». Dicha precisión sería, por otra parte, innecesaria atendiendo al ámbito de aplicación de la norma fijado en su artículo 2. Pero es que, además, la nueva redacción establece como supuesto de hecho de la prohibición de compatibilidad que «las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad». Más allá de la incorrecta técnica normativa (se habla de «del presente Estatuto», olvidando que el precepto se inserta en una norma diferente, por lo que debiera haberse consignado «del Estatuto Básico del Empleado Público»), cabe plantearse hasta qué punto constituye causa de inaplicabilidad del precepto al personal estatutario la circunstancia de la exclusión de la aplicación del art. 24. Sirva este ejemplo para ilustrar la complejidad de determinar las exclusiones bajo el exclusivo prisma de la literalidad del artículo 2.3 EBEP.
c) Exclusiones por naturaleza. Este tercer grupo de exclusiones resultaría aún más complejo por cuanto parte de una premisa cuya concreta determinación resulta más abstracta. Partiendo de la consideración del personal estatutario como una categoría institucional propia (véase, por ejemplo, STC 56/1988, de 13 de abril, que justifica las diferencias de régimen jurídico en las especiales características de las plazas estatutarias), se trataría de excluir aquellos preceptos del EBEP que hacen referencia a conceptos ajenos o contrarios a la configuración jurídica intrínseca de la relación estatutaria. Cabe citar, a título de ejemplo, los artículos 73 y 74 EBEP, que habrá que interpretar necesariamente a la luz de la inexistencia en el ámbito estatutario de cuerpos y escalas, toda vez que es consustancial al personal estatutario, como herencia propia de su laboralización, su ordenación a través de categorías (art. 14 EM). Todo ello se entiende sin perjuicio de que el art. 75.3 EBEP ofrezca una válvula de escape al disponer que cuando se haga referencia a cuerpos y escalas se entenderá comprendida igualmente cualquier otra agrupación de funcionarios.
d) Exclusiones temporales. Además de las exclusiones antes referenciadas, debe tenerse en cuenta que la disposición final cuarta, apartado 1, del EBEP difiere en el tiempo la aplicación de determinadas materias hasta que entren en vigor las leyes de función pública que se dicten en desarrollo del Estatuto. Se trata del régimen de carrera profesional y promoción interna (Capítulo II del Título III), del régimen retributivo (Capítulo III del Título III, con excepción del reconocimiento de trienios al personal funcionario interino, previsto en el art. 25.2) y del sistema de provisión de puestos de trabajo y movilidad (Capítulo III del Título V). Lo mismo cabe predicar de la nueva redacción del art. 16.1 de la Ley de Incompatibilidades, introducida por la disposición final tercera.2, pues su entrada en vigor se difiere al entrada en vigor del Capítulo III del Título III del EBEP (derechos retributivos). Hasta entonces estas materias no resultarán aplicables tampoco al personal estatutario, sin perjuicio de que la mayor parte de las mismas tampoco son aplicables ab initio ya sea por su exclusión expresa, ya sea por su exclusión tácita en los términos comentados. Sin perjuicio de esta consideración, interesa destacar que la entrada en vigor de los citados bloques normativos se pospone a la entrada en vigor de las leyes de función pública dictadas en desarrollo del EBEP y previstas en su art. 6. Habida cuenta de que tales leyes pueden ser generales o especiales (leyes autonómicas de personal estatutario), tal y como reconoce la Exposición de Motivos, se plantea la cuestión de si la entrada en vigor se produciría con la aprobación de la ley general o con la de la ley especial.
Por otra parte, el apartado 3 de la disposición final cuarta determina una no menos compleja regla transitoria, ya que «hasta que se dicten las leyes de función pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración pública, las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto», que presenta incertidumbres análogas a las comentadas respecto del apartado 1 de la misma disposición.
En todo caso, las presentes reflexiones no persiguen sentar conclusiones definitivas ni zanjar aquellas cuestiones que a buen seguro resultarán complejas y que, en no pocos casos, habrán de exigir el pronunciamiento de los órganos jurisdiccionales.
Antes al contrario, pretenden fomentar su debate técnico-jurídico en un foro cualificado como el presente, buscan determinar el exacto alcance de la voluntad del legislador que exigirá, desde luego, un análisis de bisturí, concreto, pormenorizado y reposado, de cada precepto antinómico que se pretenda aplicar, y, en definitiva, persiguen ofrecer posibles claves de conciliación de la normativa estatutaria y funcionarial, sin perjuicio de otros criterios mejores fundados en Derecho.

Artículo de D. Joaquín Cayón de las Cuevas. Jefe de Servicio de Asesoramiento Jurídico. Consejería de Sanidad. Gobierno de Cantabria en la página www.aranzadi.es (*)
(*) Intervención en las Jornadas de Letrados de Servicios de Salud organizadas por la Dirección General del Servicio Jurídico del Gobierno de Cantabria y celebradas en Santander los días 16 a 18 de mayo de 2007